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22 de Outubro de 2018

Razões de apelação crime de posse de arma de fogo.

Dosimetria da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos réu reincidente.

Albernei Souza, Advogado
Publicado por Albernei Souza
há 2 meses
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxxxxxx

Autos nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Fulano de Tal , já qualificado nos autos do Processo-Crime em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve, não se conformando com a respeitável sentença que o condenou como incurso nas penas previstas pelo artigo 12 da Lei 10.826/03, , vem, perante Vossa Excelência, dentro da prazo legal, interpor, RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no artigo 593, I, do CPP.

Requer seja recebida e processada a presente apelação e encaminhada com as razões, ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data

ALBERNEI ANGELO DE SOUZA GALISA

OAB/MG 164.073


RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: xxxxxxxxxxxx

APELADA: Justiça Pública

PROCESSO Nº: xxxxxxxx

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA,

DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA

Em que pese o indiscutível saber jurídico do MMº, Juiz a quo, impõe-se a reforma da respeitável sentença proferida contra o Apelante, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I-DOS FATOS

Zezé Carabina, ora apelante, viu-se processado pelo crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03.

O apelante foi acusado e condenado por ser encontrada em sua posse, uma arma de fogo, modelo garrucha calibre .380 adaptada, além de dois cartuchos calibre 38 da marca CBC.

Ocorre que, ao prolatar a sentença condenatória, o nobre Magistrado valorou de modo equivocado as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do CPB, no tocante à culpabilidade, exaperando a pena-base, restando a pena aplicada acima do mínimo legal.

Quanto a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, em sua fundamentação o Magistrado afirmou que a reincidência impede o a concessão do Sursis previsto no artigo 44 do CPB, contudo não é o que dispõe o parágrafo 3º do mesmo dispositivo em comento.

Não obstante a confissão do acusado acerca da prática delituosa, tem-se que o quantum referente a pena aplicada merece ser reformado por este Egrégio Tribunal, bem como deve ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, conforme será doravante demonstrado.

I DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL

Não obstante a fixação da pena-base ter sido acima do piso legal, merece ser reformada a sentença no tocante às circunstâncias abarcadas pelo artigo 59 do CPB, explique-se:

Ao examinar a Culpabilidade do Apelante, o Douto Magistrado assim manifestou-se: “Quanto à Culpabilidade de Vanderson, considero sua conduta extremamente reprovável, pois se encontrava em cumprimento de pena em regime aberto domiciliar na ocasião dos fatos (vide informações na CAC de ff. 57/58v).”

Pois bem, razão assiste ao Magistrado, de fato o Apelante estava em cumprimento de pena em regime aberto. Contudo, não se pode olvidar que o cumprimento de pena é consequência da prática de um delito, ora, tendo o Apelante praticado crime à época em que cumpria pena, certamente este reincidiu na prática de crime, logo a reprovabilidade da conduta deve ser sopesada no exame dos antecedentes ou na segunda fase da fixação da pena, como sendo aquela agravante prevista pelo artigo 61,I do CPB, ressalte-se que o Magistrado reconheceu a incidência da referida agravante, tendo esta sido compensada com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Sendo assim de forma implícita o Magistrado se valeu da Reincidência do Apelante para exasperar a pena-base, no momento de analisar a sua Culpabilidade.

Com efeito, a Culpabilidade, prevista pelo artigo 59 do CPB se diverge daquela Culpabilidade tida como pressuposto para aplicação da pena. Na Lição de Ricardo Augusto Schmitt, em seu livro sentença penal condenatória:

“(...) A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentença será absolutória e não será aplicada a pena.”

A circunstância judicial em comento, qual seja a Culpabilidade, para efeitos do artigo 59 do CP, deve aferir a possibilidade de ter o agente a opção de praticar ou evitar a prática da conduta ilícita. In casu o Apelante ao ser questionado pelo magistrado sobre o motivo que o levou a possuir uma arma de fogo em sua residência, este respondeu que seria porque a sua esposa estaria sendo ameaçada.

Nesse diapasão, deveria ter o magistrado aferido a culpabilidade do apelante valorando o grau de censura de sua ação ou omissão, se poderia ou não evitá-la caso quisesse e não a reprovabilidade de ter o agente praticado a conduta estando em cumprimento de pena, como sopesado pelo Douto Julgador.

Segundo Ricardo Augusto Schmitt:

“O que temos é a necessidade em se valorar o grau de dolo ou de culpa que fogem o simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade. Por isso, não poderão ser consideradas na aplicação da pena: a) a ciência da ilicitude do fato, afirmada para compor o elemento subjetivo do tipo (STF, HC76851/RS; b) a qualidade de funcionário público em crimes funcionais; c) a ciência da falsidade dos documentos em crime de documento falso; d) a corrupção de servidor público, a fiscalização forjada e a omissão de prática de ato de ofício em crime de corrupção passiva e ativa; e) a função pública exercida pelo agente em crime de facilitação de contrabando ou descaminho; f) a ofensa à moralidade pública em crime próprio de prefeito, etc.”(Shmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória.6 ed., revisada e ampliada.juspodivm.2011. Página 83).

No tocante à valoração da culpabilidade, esta deve ser vista como normal ou adequada ao tipo quando o fato não carregar maiores particularidades quanto ao grau de consciência da ilicitude e possibilidade de agir de outro modo, como exemplo o agente que executa um plano pensado e arquitetado por outro partícipe. (Shmitt,2011, p.83).

Prossegue o doutrinador: “ Como exemplos, podem ser valoradas a frieza e a premeditação, as quais revelam uma intensidade no modo de agir do agente (dolo). Por sua vez, quem dirige um veículo em alta velocidade e causa a morte de um transeunte, responde por homicídio culposo, na modalidade imprudência, o que já faz parte integrante do próprio tipo. Por outro lado, quem dirige um veículo em alta velocidade, sem carteira de habilitação e depois de atravessar um sinal fechado atropela um transeunte, vindo a causar sua morte responde igualmente por homicídio culposo, no entanto, tal conduta se mostra bem diversa da primeira, pois os elementos que compõe a culpa se revelam bem mais intensos e escapam da simples necessidade de tipificar o delito (plus de reprovação da conduta.)” (SCHMITT,2011)

Portanto Excelências, o fato de ter o Apelante praticado o crime de posse de arma de fogo à época em que cumpria pena pela prática de crime de roubo, , não deveria ter sido considerada como circunstância apta a exasperar a pena-base, não no campo da culpabilidade, eis que, a fundamentação sob este prisma, nada esclarece a respeito do grau de intensidade do dolo e da culpa do agente.

Destarte merece ser reformada a sentença com o propósito de reduzir a pena-base ao mínimo legal.

3 DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Como é cediço, o Apelante foi condenado a 1 ano e 4 meses de reclusão. Por ocasião da sentença decidiu por não aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o fundamento de que a reincidência veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com a devida vênia, razão não assiste ao nobre Magistrado a quo, conforme se demonstra a seguir.

Não obstante os requisitos para a concessão do Sursis nos moldes do artigo 44 do CPB, incisos I, II e III, sendo que o inciso II de fato descreve como impossibilidade de concessão do benefício a reincidência em crime doloso, mister que se examine o § 3º, contido no mesmo dispositivo legal. Com efeito, o contido no referido parágrafo aduz:

Art. 44, § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (grifo nosso)

Sendo assim excelências, tem-se que a reincidência por si só não traduz impeditivo para a concessão do sursis previsto pelo artigo 44 do CPB, bem como o réu, no caso em liça, não é reincidente específico na prática de crimes. Desse modo persiste o direito subjetivo do Apelante à substituição da pena privativa de liberdade aplicada em seu desfavor, por pena restritiva de direitos, uma vez que preenche os requisitos previstos pelo artigo 44 do CP.

Importante ressaltar que o Apelante aguarda o desfecho da presente Ação Penal em Liberdade e até o presente momento não há notícias de que este tenha voltado a incidir em práticas criminosas, conforme se extrai dos autos, o fato ocorreu em 28 de Abril de 2016, ou seja, já se passaram 1 ano e 9 meses sem que o Apelante tenha delinquido.

Na sempre ponderada Lição de Rogério Grecco:

“ Embora, pelo menos inicialmente, a reincidência dolosa impeça a substituição, o § 3º do art. 44 do Código Penal fez uma ressalva no sentido de que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime. Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará efeito preventivo.

Deste modo Excelências, não sendo o Apelante reincidente específico, não há impeditivo legal para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

A Jurisprudência caminha no mesmo sentido:

Não se tratando de reincidência específica, o § 3º do art. 44 do CPB possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.Precedentes ( STJ, HC 117.551/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,5ª Turma, DJe 15/06/09)

Em face do exposto requer seja concedido ao Apelante o benefício as substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o contido no artigo 44 do CPB, uma vez que no caso em tela, vislumbra-se a existência dos requisitos objetivos e subjetivos.

IV DO PEDIDO

Diante do exposto requer:

a) A fixação da pena-base no patamar mínimo legal;

C) A substituição da Pena Privativa de Liberdade por restritiva de direitos;

Local e data

ALBERNEI ANGELO DE SOUZA GALISA

OAB/MG 164.073

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